2011/06 > Quelle est la différence entre publicité et information ?

On le sait, la publicité pour les médicaments est très règlementée, voire interdite s’agissant des médicaments délivrés sur prescription médicale. Tel est ce qui résulte de l’article 88 §1 a) de la directive 2001/83, intégrée en droit allemand.

Dans l’affaire présentée devant la CJUE (C-316/09), la société Merckle s’était opposée à la diffusion par son concurrent MSD sur son site internet d’informations sur des médicaments vendus sous prescription. Elle soutenait qu’en procédant de la sorte, la société MSD avait violé la loi allemande et s’était comportée de manière déloyale. De fait, elle obtint gain de cause.

Cependant, MSD, dans son dernier recours devant le Bundesgerichtshof, fit valoir que ces informations étaient à la disposition de tout consommateur puisqu’elles se limitaient à la reproduction de l’emballage du produit, à l’indication thérapeutique et la notice d’utilisation, et qu’il ne s’agissait donc pas de publicité.

Elle amène ainsi le Bundesgerichtshof à surseoir à statuer et à poser la question suivante à la CJUE :

« L’article 88, paragraphe 1, sous a), de la directive 2001/83 […] interdit-il également une publicité auprès du public pour des médicaments soumis à prescription qui ne comporte que des indications communiquées à l’autorité compétente dans le cadre de la procédure d’autorisation et de toute façon accessibles à toute personne qui achète les produits et lorsque ces indications ne sont pas présentées à l’intéressé sans qu’il les demande mais sont accessibles sur Internet seulement à celui qui cherche à les obtenir ? ».

En réponse, la CJUE relève en premier lieu que la notion de publicité pour des médicaments au sens de la Directive, est très large et est susceptible d’englober la diffusion sur internet d’informations relatives à ces médicaments. C’est en réalité la finalité du message qui va permettre de distinguer la publicité de la simple information. Elle souligne également que l’examen de cette finalité, publicitaire ou non, relève de la compétence de la juridiction nationale qui doit s’attacher à déterminer, en fonction de son comportement et de ses initiatives, l’intention du fabricant à promouvoir le médicament en cause.

Certes, elle reconnait qu’une communication de la part d’un fabricant peut amener un patient à demander à son médecin la prescription d’un médicament plutôt qu’un autre. Cependant, elle y voit un avantage notamment dans la possibilité d’un dialogue fructueux entre le patient et son médecin, qui détient la décision finale de prescription, ou dans la possibilité d’éviter une automédication mal informée en cas de perte de la notice du médicament concerné, si l’information donnée est objective.

De plus, les informations figurant sur l’emballage extérieur et la notice sont de fait objectives, puisqu’en application des textes, elles ne peuvent comporter aucun élément à caractère promotionnel et sont même obligatoires.

Aussi conclut-elle que « la Directive 2001/83/CE n’interdit pas la diffusion sur internet par une entreprise pharmaceutique d’informations relatives à des médicaments soumis à prescription médicale, lorsque ces informations sont accessibles sur ce site seulement à celui qui cherche à les obtenir et que cette diffusion consiste uniquement en la reproduction fidèle de l’emballage du médicament, […] ainsi qu’en la reproduction littérale et intégrale de la notice ou du résumé des caractéristiques du produit qui ont été approuvés par les autorités compétentes en matière de médicaments ». Elle précise toutefois qu’« est interdite la diffusion, sur un tel site, d’informations relatives à un médicament qui ont fait l’objet, de la part du fabricant, d’une sélection ou d’un remaniement ne pouvant s’expliquer que par une finalité publicitaire » (Arrêt C-316/09, 5 mai 2011, MSD Sharp & Dohme GmbH c/ Merckle GmbH.).

Cet arrêt complète celui rendu le même jour dans l’affaire C-249/09 qui précise que les éléments de la publicité d’un médicament autorisés par l’article 87 §2 de la même directive englobent les « citations empruntées à des revues médicales ou à des ouvrages scientifiques lorsque la publicité est destinée aux personnes habilitées à prescrire ou à délivrer des médicaments » et qu’ils peuvent être complétés par des affirmations qui ne les dénaturent pas, ne sont pas trompeuses et favorisent l’usage rationnel du médicament (Arrêt C-249/09, 5 mai 2011, Novo Nordisk AS c/ Ravimiamet).