2010/03 > Du nouveau en matière d’importation parallèle de médicaments

La CJCE saisie une nouvelle fois dans ce domaine doit répondre du problème suivant : le fait que l’importateur parallèle n’ait pas procédé, lui-même, au reconditionnement du produit, mais apparaisse comme tel sur l’emballage, est-il une atteinte au droit exclusif du titulaire de la marque ?

On sait que le titulaire de la marque ne peut s’opposer à l’usage de celle-ci sur des médicaments reconditionnés qui ont été commercialisés dans l’Union européenne sous sa marque par lui-même ou avec son consentement, dans la mesure toutefois où les conditions précisées, notamment en dernier lieu, dans la décision Boeringher sont respectées (C- 348/04 du 26 avril 2007). Ainsi, si l’importateur parallèle n’a pas l’obligation d’indiquer que le reconditionnement est opéré sans l’autorisation du titulaire de la marque, il doit en revanche avertir ce titulaire de ce reconditionnement préalablement à la commercialisation du produit reconditionné, et l’emballage doit indiquer clairement l’auteur du reconditionnement du produit et le nom de son fabricant.

En l’espèce, un importateur parallèle, titulaire de l’AMM concernant le médicament d’importation parallèle avait donné instructions à une entreprise tierce d’acheter, de reconditionner le médicament en question et lui avait transmis les informations détaillées relative à la présentation de l’emballage. Cependant, l’importateur parallèle s’était lui-même présenté sur l’emballage extérieur du produit, comme l’auteur du reconditionnement du produit.
Saisie de cette affaire, la Cour danoise pose différentes questions préjudicielles à la CJUE et tout particulièrement la question de savoir si le fait pour l’importateur de se présenter comme reconditionneur sur l’emballage du médicament reconditionné alors qu’en réalité, il n’y avait pas procédé lui même mais avait donné instructions à une entreprise tierce, constitue une atteinte aux droits du titulaire de la marque du médicament.
A cette première question, s’ajoute les questions additionnelles suivantes :

• pour répondre à la 1ère question, doit-on tenir compte du fait que le consommateur final ne peut croire à un reconditionnement opéré par le titulaire de la marque ?
• est-il pertinent d’examiner, toujours pour répondre à cette 1ère question, s’il y a atteinte au titulaire de la marque par l’auteur du reconditionnement lui-même et ce de façon indépendante de l’atteinte éventuelle portée par le « donneur d’ordre », ou encore de considérer que la présentation du médicament puisse nuire à la réputation du titulaire de la marque ?
• le fait que le « faux » reconditionneur qui a procédé à la notification préalable auprès du titulaire et le « vrai » reconditionneur appartiennent au même groupe a-t-il une incidence sur la solution ?

Décidément, les affaires se succèdent en matière d’importations parallèles de médicaments et permettent d’affiner de manière toujours plus précise les conditions dans lesquelles le reconditionnement ou le réétiquetage des médicaments d’origine peut avoir lieu. Dans cette affaire, l’enjeu est bien ainsi de savoir si l’on va permettre au titulaire de la marque d’intervenir dans le choix de l’importateur parallèle de faire intervenir un tiers pour le reconditionnement du médicament et comment vont, dans ce nouveau cadre, être appliqués et respectés le principe de libre circulation des produits et la garantie de provenance du produit, objet spécifique du droit de marque.

Aff. C-400/09 Demande de décision préjudicielle présentée par le Højesteretten (Danemark) le 19 octobre 2009 – Orifarm A/S …/Merck & Co